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胡保和被控集資詐騙案

胡保和被控集資詐騙案
二審辯護詞
 
審判長、審判員:
安徽承義律師事務所接受本案第二被告人胡保和近親屬的委托,指派我擔任被告人胡保和的二審辯護人。本辯護人現根據本案事實和相關法律規定,發表以下辯護意見:
    一、被告人胡保和沒有非法占有阜陽巨人公司集資款的目的,不構成集資詐騙罪。
   根據我國《刑法》第192條規定,集資詐騙罪,是指以非法占有為目的,使用欺騙的方法,非法集資,數額較大的行為。
在非法集資案認定中,行為人是否具有非法占有目的是區別非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關鍵,具有非法占有目的的非法集資屬集資詐騙,沒有非法占有目的的非法集資系非法吸收公眾存款。
而一審判決認定,被告人楊白伙同被告人胡保和,在經營阜陽巨人生態科貿有限公司(以下簡稱阜陽巨人公司)期間,對外進行蘆筍、紫甘薯種植及深加工設備購置等虛假宣傳,并以支付高息及巨額業務費作誘餌,以宣傳經營鐵廠、天之源公司等為高收益項目作借口,大肆進行非法集資活動。由此可見,一審判決的觀點認為,胡保和受聘于阜陽巨人公司期間,對蘆筍、紫甘薯種植和深加工項目和購置設備情況的宣傳和對鐵廠、天之源公司項目為高收益項目的宣傳,都是虛假宣傳,并以該虛假宣傳進行非法集資,所以胡保和的行為構成集資詐騙罪。姑且不論阜陽巨人公司的這些宣傳是否虛假,但是有一點應當注意,以虛假宣傳進行非法集資不是認定集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的根本所在,這兩罪都有以虛假宣傳進行非法集資的表現形式,兩罪的根本區別在于行為人是否有非法占有目的,構成集資詐騙罪的行為人必須具有非法占有目的,沒有非法占有目的的非法集資行為可以構成非法吸收公眾存款罪,而不可能構成集資詐騙罪。因此,一審判決對此罪與彼罪的判斷標準錯誤,以致造成本案定性錯誤。
那么,如何認定非法集資行為人主觀上是否具有“非法占有目的”呢?對此,最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(法發[1996]32號)和最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(法[2001]8號)作出了具體解釋。
最高人民法院1996年發布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規定,具有下列情形之一的,應當認定屬于“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資”:(1)攜帶集資款逃跑的;(2)揮霍集資款,致使集資款無法返還的;(3)使用集資款進行違法犯罪活動,致使集資款無法返還的;(4)具有其他欺詐行為,拒不返還集資款,或者致使集資款無法返還的。
最高人民法院2001年下達的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》)指出,在司法實踐中,認定是否具有非法占有為目的,應當堅持主客觀相一致的原則,既要避免單純根據損失結果客觀歸罪,也不能僅憑被告人自己的供述,而應當根據案件具體情況具體分析。根據司法實踐,對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金,造成數額較大資金不能歸還,并具有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產,以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是,在處理具體案件的時候,對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的,不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。
該《會議紀要》對集資詐騙罪的認定和處理作出要求:集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現為向社會公眾非法募集資金。區別的關鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。對于以非法占有為目的而非法集資,或者在非法集資過程中產生了非法占有他人資金的故意,均構成集資詐騙罪。但是,在處理具體案件時要注意以下兩點:一是不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果,推定行為人具有非法占有的目的;二是行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動,而將少量資金用于個人消費或揮霍的,不應僅以此便認定具有非法占有的目的。
由上述《解釋》和《會議紀要》的規定可以看出,《會議紀要》是對原有《解釋》的具體化。司法實務中對非法集資類犯罪行為人是否具有非法占有目的應當依據該《會議紀要》進行審查。
法庭查證的事實表明,被告人胡保和有充分的理由相信阜陽巨人公司引進的由中國農業大學提供技術服務的紫甘薯、蘆筍種植和深加工項目具有科學性,該項目經過有資質的法定機構論證證明具有可行性和高利潤性。因此,胡保和不具有《會議紀要》規定的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”情形;胡保和也不具有《會議紀要》規定的“非法獲取資金后逃跑、肆意揮霍騙取資金、使用騙取的資金進行違法犯罪活動和隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金”的行為。根據法庭查明的事實,控辯雙方對此應當沒有爭議。本案需要審查的是,胡保和有無《會議紀要》規定的“抽逃、轉移資金、隱匿財產,以逃避返還資金的行為”和“其他非法占有資金、拒不返還的行為”。
根據2006年2月26日阜陽巨人公司阜巨字(2006)02號《關于公司所有財產、資金管理的暫行規定》和該公司同日作出的阜巨字(2006)01號《關于巨人公司調整領導班子的決定》,山西福鑫鐵廠、天之源公司隸屬阜陽巨人公司,其固定資產、人事安排和財務由總公司統一管理;山西福鑫鐵廠、天之源公司資金使用由總公司審批后方可使用,不得隨意開支;胡保和自2006年2月26日起不再擔任巨人公司總經理,具體負責天之源公司的全面工作。由此可見,天之源公司系阜陽巨人公司開辦的子公司,其資產所有權屬于阜陽巨人公司,胡保和受阜陽巨人公司委派負責天之源公司的工作。因此,阜陽巨人公司轉入天之源公司的551萬元資金系阜陽巨人公司的投資經營行為,不是胡保和個人抽逃、轉移資金、隱匿財產行為。根據在卷《審計報告》記載,巨人公司投入到天之源公司的551萬元資金中,500萬元為注冊資金、51萬元為購買材料款;其中轉入安徽天之源公司的500萬元注冊資金中的100萬元用于向阜陽天之源公司投資100萬元,轉入阜陽天之源公司360萬元用于支付阜陽巨人公司集資戶返還款160萬元,余款200余萬元在案發前由天之源公司財務人員保管,案發后被公安機關凍結。
上述事實表明,胡保和個人既沒有占有、轉移、抽逃、隱匿涉案集資款,也沒有實施逃避返還資金或者拒不返還資金的行為,因此,胡保和沒有非法占有公司集資款的目的,不構成集資詐騙罪。
二、被告人胡保和的行為不構成非法吸收公眾存款罪。
依據《刑法》第176條規定,非法吸收公眾存款罪是指違反國家法律法規的規定,非法吸收或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。
我國《刑法》規定了非法吸收公眾存款罪,但沒有規定非法集資罪,因此,并非對所有非法集資行為都按犯罪處理。至于何為非法吸收公眾存款及變相吸收公眾存款,目前并無相應的司法解釋,參照國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定,非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,只是對屬于非法集資范疇的非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的概念作出界定,但是結合《刑法》規定,只有當行為人實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的非法集資行為,并且擾亂了金融秩序,才能構成非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪。至于,應當如何界定“擾亂金融秩序”,至今法律和立法解釋、司法解釋對此都未作出規定。對于非金融機構未經批準或者金融機構違反國家規定吸收公眾存款、非法經營金融結算業務的行為,情節嚴重的,構成非法吸收公眾存款罪,不難理解。但是,如何界定構成變相吸收公眾存款罪中的“擾亂金融秩序”,界限不清。根據刑法當時的立法背景和前述《解釋》、《會議紀要》以及變相吸收公眾存款罪在《刑法》中列于金融犯罪的現實,非法集資行為與變相吸收公眾存款罪的根本區別在于行為人集資的目的是否真正從事生產經營活動。對于未經依法批準,為依法立項、真實投資和可靠項目進行的集資,應當認定為非法集資,對其處理應依照行政法律進行;對以偽造批文、虛構立項、虛假投資、不實宣傳項目為幌子進行的非法集資,應當認定為變相吸收公眾存款罪。否則,不符合《刑法》的立法本意,其結果將不當地擴大刑法的打擊范圍,不利于維護健康的社會經濟秩序。
縱觀本案事實,第二被告人胡保和的行為不構成變相吸收公眾存款罪,其理由如下;
首先、胡保和未參與阜陽巨人公司非法集資的決策和具體集資活動。
阜陽巨人公司是2004年3月由第一被告人楊白與案外人耿麗華、謝子光共同出資注冊成立的有限責任公司,當時第二被告人胡保和既不在該公司工作,更不是該公司股東,他不可能參與該公司的經營管理活動和非法集資活動。2005年6月阜陽巨人公司因經營資金短缺,決定向社會集資,此時,胡保和還沒有到該公司工作。直至2005年8月,阜陽市政府宣布另一公司涉嫌非法吸收公眾存款案的經營活動合法,公安機關撤銷案件,胡保和才接受被告人楊白聘請到阜陽巨人公司工作,按楊白委托負責管理巨人公司日常事務,但不分管集資業務,胡保和始終沒有參與阜陽巨人公司的集資活動。胡保和在巨人公司領取工資記錄證明,他從未領取過集資提成,由此證實他關于未參與集資的辯解是真實的。不容否認,胡保和到阜陽巨人公司后,知道該公司集資,但其知道集資一事,不能證明他必然參與了非法集資。因此,被告人楊白關于他與胡保和合作并共同商議集資事宜的供述顯然是虛假的,并且楊白的此種供述除楊白自己供述之外沒有其他證據能夠證明。一審判決關于楊白伙同胡保和進行非法集資的認定,缺乏事實依據。
其次、阜陽巨人公司的蘆筍、紫甘薯種植和深加工項目依法經過立項、審批,具有可靠的技術保證,經過科學論證,不是虛假宣傳。
阜陽巨人公司的蘆筍、紫甘薯的種植和深加工項目以及山西福鑫鐵廠項目都進行了可行性論證,經過有關部門審批、立項和備案,在國外和國內都有成功先例。一審判決認為,阜陽巨人公司對這些項目為高收益項目的宣傳為虛假宣傳,沒有事實依據和科學根據。
阜陽巨人公司向社會籌集資金的同時,投資551.4萬元成立安徽省天之源農業科技有限公司和阜陽市天之源生物制品有限公司,由阜陽天之源公司與中國農業大學簽訂“紫甘薯色素的提取和精制及副產品的綜合利用”《技術服務合同》,購置生產加工設備,通過與農民簽訂《紫甘薯產銷合同》種植紫甘薯600余畝,實施紫甘薯的種植、加工項目。另外,阜陽巨人公司與阜陽市同創食品有限公司簽訂合作協議書,向該公司投資入股250萬元,作為蘆筍生產基地;與阜陽市潁州區馬寨鄉宋寨村、皮樓村農民簽訂《蘆筍種植購銷合同》,建立蘆筍種植基地,已經種植蘆筍558.7畝,為蘆筍生產加工組織原料。在山西省投資450萬元成立汾西縣福鑫鐵業有限公司,進行了固定資產投資,購置了生產設備,已具備投產能力,現在仍在生產經營。因此,阜陽巨人公司的進行蘆筍、紫甘薯深加工是客觀事實,并且已經開始落實蘆筍、紫甘薯的種植和設備購置,不是虛假宣傳。
再次、胡保和受阜陽巨人公司指派負責天之源公司,是利用該公司集資款進行生產經營活動,不是參與實施非法集資行為。
阜陽巨人公司集資的目的是實施蘆筍、紫甘薯種植、深加工項目。該公司為落實項目、創造效益,成立天之源公司和福鑫鐵廠,指派胡保和負責天之源的組建和生產經營。胡保和的這一行為,是接受巨人公司委托對巨人公司集資資金進行管理和使用,而非參與非法集資活動。他的這一行為,對巨人公司集資款發揮效益、創造利潤、及時收回集資款具有積極作用。
綜上可見,胡保和所在的阜陽巨人公司、天之源公司,依法報批項目,引進先進技術,進行科學論證,大力發展經濟,該公司為實施該項目所進行的集資雖然未經有關部門批準,屬于非法集資,但是該集資行為并未擾亂金融秩序,不構成變相吸收公眾存款罪。
三、本案非法集資行為系阜陽巨人公司的單位行為,即使對本案按犯罪處理,也屬單位犯罪。
阜陽巨人公司依法注冊成立,具有獨立法人資格。涉案非法集資行為,系為實施該公司依法立項的項目而籌集資金,因此該非法集資行為屬于典型的單位行為,即使該集資行為構成犯罪,也應按單位犯罪處理。
根據《刑法》第176條第2款規定,單位犯非法吸收公眾存款罪的,對單位判處罰金,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本條第一款規定處罰。
如上所述,胡保和既不是阜陽巨人公司的法定代表人,也不是該公司的股東,他對巨人公司是否進行集資沒有決策權,他也無權決定集資款的使用、處分和歸屬。胡保和受巨人公司法定代表人委托管理巨人公司事務期間,并不負責集資事宜,他沒有參與該公司非法集資活動。因此,即使阜陽巨人公司非法集資行為構成單位犯罪,胡保和的行為也不構成犯罪。
    綜上分析可見,上訴人胡保和的行為不構成犯罪,請二審法院依法宣告其無罪。
   
 
辯護人:安徽承義律師事務所
王 磊  律師
 
二〇〇八年四月二日
 
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