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張建反訴朱××建設工程施工合同糾紛案

張建反訴朱××建設工程施工合同糾紛案
二審代理詞
 
審判長、審判員:
安徽承義律師事務所接受本案被上訴人張健的委托,指派我擔任其二訴訟代理人,本代理人現提出如下意見,供合議庭參考:
一、上訴人朱××沒有履行其與被上訴人張健為共同實施中鐵四局一公司承包的涉案工程而簽訂《合作協議》約定的主要義務,涉案工程全部由張健出資完成,朱××主張分配工程款沒有事實依據。
朱××與張健2003年11月10日簽訂的《合作協議》約定,張健負責取得涉案工程施工權并接收業主支付的工程款。朱××負責籌集資金、組織施工、繳納稅金以及保證施工質量、進度、施工安全等,收集整理工程資料,按業主要求編制竣工資料,并向業主移交。有關風險承擔約定:由于朱××退場和其他因素,造成工程下馬,所造成的一切損失由朱××承擔。有關利益分配約定:張健向發包方中鐵四局一公司承諾支付的工程結算總價5%管理費和工程稅金由朱××承擔,朱××按工程結算價的13%向張健支付費用。
該協議簽訂后,2004年2月開始進場施工,但是協議約定朱××負責的施工所需資金、主要設備和人員都未能到位,業主單位、監理公司和承包單位中鐵四局一公司對張健意見很大,張健為保證工程能夠繼續進行,被迫自籌資金向朱××支付,自2004年3月16日至2004年6月5日張健共計向朱××支付3筆款項64.508萬元。但是,朱××將張健向其支付的主要款項并未用于工程項目和施工人員,由此造成工程技術人員中途撤離工地,施工機械和施工材料不能到場,工程施工無法進行。經張健與朱××嚴正交涉,朱××2004年6月8日向張健書面承諾,工程機械設備在2004年6月10日晚12點鐘以前調進施工現場,否則所剩30%工程款由張健無條件扣除,朱××無條件自動退場,責任自負。但是,朱××仍然不能兌現承諾,施工所需機械設備沒有按期調進施工現場,朱××于2004年6月11日自動退出施工。朱××于2004年6月10日以其組織施工機械設備需要款項為由,要求張健向其支付勞務費51.65萬元。朱××退場后的2004年6月29日以其經濟困難為由向張健借款8000元。2004年6月8日朱××向張健出具承諾書后領款2筆合計52.45萬元,該款與原領款64.508萬元合計,張健向朱××共計支付款項116.958萬元。
朱××退場后,為實施三義鎮橋南路基和結構層工程,2004年6月27日張健與劉勇簽訂了《工程勞務承包合同》;為實施三義鎮橋北路基和結構層工程,同年6月28日張健與王勇簽訂了《工程勞務承包合同》;2004年6月28日為施工四座橋梁工程,張健與夏承兵簽訂了《工程勞務承包合同》;同日張健與耿言遠簽訂協議,實施涵洞施工工程。同年6月29日張健與李衛國簽訂兩份《機械租賃合同》租用路拌機、平地機、灑水車、壓路機、光輪壓機、單斗挖機、推土機、自卸汽車、履帶式拖拉機等施工機械設備。
由上可見,朱××沒有履行其與張健簽訂《合作協議》的主要義務,涉案工程全部由張健出資完成,朱××從張健處領取的116.958萬元工程款已經超出其實施工程進度款數額,并且該款沒有全部用于涉案工程施工,朱××主張分配工程款沒有事實依據。
二、朱××上訴要求支持其訴訟請求和駁回張健反訴請求,于法無據,與事實不符。
2005年1月27日,經中鐵四局一公司與業主亳州市公路局結算,亳州市公路局應向中鐵四局一公司支付工程計價款2236147元、未計量款576229元、圓管涵變更27289元、剩余材料448210元、人員機械等損失599719元,共計3887594元,實際結算3886147元。其中剩余材料款448210元系剩余施工材料折價款,因該剩余材料是張健出資購買,經張健與亳州市公路局協商將該剩余材料折價給業主單位亳州市公路局。因此,該剩余材料款不屬涉案施工工程的收入,應當從結算款中扣除。據此結算,涉案施工工程的實際結算收入為實際結算款3886147元-剩余材料款448210元=3,437,937元。
而張健為實施涉案工程支付各項施工費用3,941,894元、支付中鐵四局一公司管理費171,897元、繳納稅金123773.31元、繳納的工程保證金150萬元在15個月期間發生貸款利息108,000元。據此計算,張健為該工程共計支出4,345,564元。
上述收支相抵,涉案施工工程共計虧損907627元(即3,437,937元-4,345,564元)。由于涉案工程虧損,朱××無權要求再分得工程款,一審判決駁回朱××的訴訟請求合法有據。另外,按張健與朱××簽訂的《合作協議》第一條第4項和第二條第8項的約定,由于朱××退場和其他各種因素,造成工程下馬,所造成的一切損失由朱××承擔。因此,因朱××不能履行合作協議最終導致張健和朱××合作承包的涉案工程中途退場,由此造成的經濟損失理應由朱××承擔,但是一審法院僅判決朱××向張健賠償69萬元,已經對朱××予以照顧。由此可見,朱××上訴要求支持其上訴請求和駁回張健的反訴請求沒有任何道理。
三、朱××訴請返還風險保證金25萬元和4萬元辦公用品購置費沒有事實依據。
朱××提供的證人證明,張健在施工期間曾經向朱××追要工程保證金,只是聽朱××介紹他曾向張健支付了該保證金,但是都不能證明張健收取朱××工程保證金的事實。事實上,張健一直向朱××追索該保證金,但朱××始終沒有支付。
朱××要求張健返還4萬元辦公用品購置費,但未向法院提交相關證據,而張健否認該事實。
因此,朱××該項請求沒有事實依據,一審判決駁回其這一訴訟請求合法正確。
四、朱××向一審法院提交起訴狀載明的張健住址和手機號碼均與張健的實際住址和手機號碼不符,由此造成一審法院不能通知張健及時參與訴訟。張健對此沒有任何過錯,由此造成的后果應當由朱××承擔,而非張健和一審法院的責任。
張健的戶口所在地和經常居住地都不在合肥琥珀山莊,其手機號碼也不是朱××提交訴狀上書寫的號碼。朱××作為原告應當提交具有明確被告的訴狀,由于朱××沒有正確書寫張健的住址和聯系方式,致使一審法院不能通知張健參加訴訟。張健不能及時參加訴訟,不是張健的過錯,一審法院在此情況下向張健使用公告方式送達訴狀和應訴通知明顯不妥,一審法院本著實事求是的原則,在一審審理期間允許張健參與訴訟和依法行使訴訟權利,并無不妥。朱××關于張健無權參與一審訴訟和無權提出反訴的上訴理由明顯不能成立。
綜上所述,一審判決認定事實清楚,適用法律正確,審理程序合法,請二審法院依法駁回朱××的上訴請求,維持一審判決。
 
被上訴人張健的代理人
安徽承義律師事務所
王 磊  律師
二〇〇九年十月十二日
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